El Tribunal Supremo en este año 2017 está confirmando su doctrina sobre la nulidad por error de los swaps.

Estos productos complejos fueron ofrecidos de manera genérica hace unos años a numerosos clientes bancarios: empresarios, y particulares con préstamos hipotecarios. Se trataba aparentemente de un producto que protegía al consumidor, por lo general, de las variaciones de tipos de interés. Posteriormente y con la bajada del Euribor, los clientes empezaron a recibir liquidaciones negativas importantes, generando numerosas pérdidas.

Dicha doctrina del Supremo comenzó en 2014, cuando estableció la presunción de error en el caso de incumplimiento por parte de la entidad de la normativa MIFID (estudio previo del cliente con el test de conveniencia e idoneidad). Además sentó el concepto de asimetría informativa entre la entidad y el cliente minorista.

Dentro de estos requisitos para que la entidad pueda ofrecer un swap, es necesario que se efectúe un estudio previo del cliente minorista. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 97/2017, de 15 de febrero de 2017, en concreto refiere que la ausencia de estudio del cliente no experto y sin conocimientos, además de la ausencia de información, libran a una pyme de abonar una liquidación por suscribir un swap. El Tribunal Supremo revocó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos que desestimó una demanda interpuesta por una Sociedad Mercantil por la suscripción de un swap. En este caso el cliente recibió una liquidación negativa por el swap de 341.068,00 euros. El Tribunal reafirma su doctrina del error, antes referida, de que es necesario efectuar un estudio previo del cliente para ofrecer este producto complejo. Además se debió advertir expresamente de las consecuencias de la bajada de tipos, y las posibles liquidaciones negativas. Se trata de clientes que no tienen experiencia en este tipo de productos, ni conocimientos.

El cliente minorista puede tener relevancia en el ámbito mercantil, pero no por ello cesan las obligaciones de la entidad al ofrecer un swap. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 84/2017, de 14 de febrero de 2017 señala en concreto que no es suficiente que la empresa tenga relevancia en el tráfico mercantil, ni que haya suscrito antes un swap. El banco debe esmerarse en cumplir con sus obligaciones. El tribunal Supremo revocó una a la Audiencia Provincial de Sevilla que absolvió a la entidad por ofrecer un swap. Consideraba la Audiencia Provincial de Sevilla que al tratarse de una empresa con cierta relevancia en el tráfico mercantil, debería tener conocimientos financieros suficientes para entender el producto. Y como concertó un swap anterior, tenía experiencia su