El Tribunal Supremo en este año 2017 está confirmando su doctrina sobre la nulidad por error de los swaps.

Estos productos complejos fueron ofrecidos de manera genérica hace unos años a numerosos clientes bancarios: empresarios, y particulares con préstamos hipotecarios. Se trataba aparentemente de un producto que protegía al consumidor, por lo general, de las variaciones de tipos de interés. Posteriormente y con la bajada del Euribor, los clientes empezaron a recibir liquidaciones negativas importantes, generando numerosas pérdidas.

Dicha doctrina del Supremo comenzó en 2014, cuando estableció la presunción de error en el caso de incumplimiento por parte de la entidad de la normativa MIFID (estudio previo del cliente con el test de conveniencia e idoneidad). Además sentó el concepto de asimetría informativa entre la entidad y el cliente minorista.

Dentro de estos requisitos para que la entidad pueda ofrecer un swap, es necesario que se efectúe un estudio previo del cliente minorista. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 97/2017, de 15 de febrero de 2017, en concreto refiere que la ausencia de estudio del cliente no experto y sin conocimientos, además de la ausencia de información, libran a una pyme de abonar una liquidación por suscribir un swap. El Tribunal Supremo revocó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos que desestimó una demanda interpuesta por una Sociedad Mercantil por la suscripción de un swap. En este caso el cliente recibió una liquidación negativa por el swap de 341.068,00 euros. El Tribunal reafirma su doctrina del error, antes referida, de que es necesario efectuar un estudio previo del cliente para ofrecer este producto complejo. Además se debió advertir expresamente de las consecuencias de la bajada de tipos, y las posibles liquidaciones negativas. Se trata de clientes que no tienen experiencia en este tipo de productos, ni conocimientos.

El cliente minorista puede tener relevancia en el ámbito mercantil, pero no por ello cesan las obligaciones de la entidad al ofrecer un swap. La Sentencia del Tribunal Supremo nº 84/2017, de 14 de febrero de 2017 señala en concreto que no es suficiente que la empresa tenga relevancia en el tráfico mercantil, ni que haya suscrito antes un swap. El banco debe esmerarse en cumplir con sus obligaciones. El tribunal Supremo revocó una a la Audiencia Provincial de Sevilla que absolvió a la entidad por ofrecer un swap. Consideraba la Audiencia Provincial de Sevilla que al tratarse de una empresa con cierta relevancia en el tráfico mercantil, debería tener conocimientos financieros suficientes para entender el producto. Y como concertó un swap anterior, tenía experiencia suficiente. Considera el Tribunal que todo ello no exime de cumplir con todas las obligaciones de información establecida por el Tribunal Supremo. Es decir, estudio previo del cliente, y explicación con antelación suficiente de los concretos riesgos del producto. Entre ellos es preciso citar qué efectos tiene para el swap si el euribor baja; advertir de la existencia de un conflicto de interés; informar del riesgo de cancelación del swap pudiendo generar importantes pérdidas al cliente, y algunos otros.

Además confirmó el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 175 de 13 de marzo de 2017 que los swaps cancelados no están confirmados y podrán ser reclamados judicialmente. No supone, por tanto, una confirmación con renuncia de acciones como señaló la Audiencia Provincial de Navarra. En concreto, el cliente suscribió un swap en referencia a su préstamo hipotecario el día 2 de octubre de 2008. La entidad no efectuó el test de idoneidad. Las partes de mutuo acuerdo cancelaron el swap el día 29 de julio de 2009 con la siguiente cláusula: desde la fecha de celebración y una vez satisfecho el importe extinción las partes no se deberán suma alguna por causa de la operación y, en todo caso, renuncian a cualquier otros pagos o entregas que pudieran tener derecho en virtud de la operación. El Tribunal Supremo señaló que la cancelación debe ser interpretada en todo el contexto del swap con sus liquidaciones negativas y que tenía como objetivo cortar la hemorragia que supondría futuras liquidaciones. Y que ello no supone, por lo tanto, que en el futuro el cliente pueda reclamar la nulidad del contrato. Esta resolución es muy esperanzadora para aquellos clientes que decidieron cancelar el swap por no poder seguir abonando las liquidaciones.

Por último, es preciso destacar que los afectados por las fotovoltaicas que suscribieron swaps se benefician por esta doctrina del error. Así lo confirma la Sentencia TS nº 96/2017, de 15 de febrero de 2017. Entiende el alto tribunal que la mera lectura del contrato swap no es suficiente para cumplir con las obligaciones de información. El Tribunal Supremo revocó la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila que desestimó una demanda de swap de una fotovoltaica contra Banco Santander. En este concreto supuesto la Audiencia no aplicó su doctrina en referencia al ofrecimiento de productos complejos (un swap). Considera que no basta con una explicación genérica del producto: el Tribunal razona que no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, a la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y requiere una actividad complementaria del banco, realizada con antelación suficiente.

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